Aspectos legales del Turismo de Salud, por el Dr. Jorge A. Subero Isa

1er. Foro Nacional de Turismo de Salud
10 de abril de 2015

¡La presencia del médico siempre es intimidante! Porque si lo hacemos como medida preventiva siempre esperamos lo peor, y cuando es por una emergencia es porque ha llegado lo peor. En ocasiones su mirada es tan inquisidora como la del papa Inocencio X en la pintura de Diego Velázquez. Por eso Margarite Yourcenar puso en boca de Adriano cuando este fue a visitar a su médico la expresión de lo que difícil que era ser emperador en presencia de un médico.

Hay dos personas ante quienes uno se siente empequeñecido: ante el juez y el médico. Ante ambos se persigue solucionar un problema. En el caso del médico uno de salud y ante el juez un problema legal. Casi nunca comparecemos ante ellos de manera voluntaria y nos cursan invitaciones muy pocas veces. Cada uno en su rol es imprescindible para la sociedad.

No comparezco ante ustedes como juez, por lo tanto no soy juzgador de conductas ajenas. Tampoco vengo a dirimir un conflicto médico entre Hipócrates y Galeno. Vengo tal vez, a traer arena a la playa. A decirles algo que sin duda ustedes saben mejor que yo: ¡no es que la salud sea buena para el turismo, sino que el turismo es bueno para la salud!

El turismo de salud no es más que la consecuencia de las desigualdades que existen entre los países y a veces entre las propias regiones. De haber en el mundo lugares con las mismas condiciones no habría necesidad de trasladarse de un lugar a otro en búsqueda de salud, diversión u otro motivo. Sin embargo, aun en las igualdades hay iguales que lo son más que otros. Recordemos la obra «Rebelión de la granja», de George Orwell, donde los cerdos, siendo animales se imponen a los otros animales. Establecen una dictadura y expulsan a los humanos.

A pesar de que el turismo de salud ha existido desde tiempos inmemoriales, situándose su nacimiento en Grecia, es el mundo moderno fruto de la tecnología y con ella la nanotecnología y las facilidades de transporte, de manera fundamental lo que ha permitido su desarrollo. La promoción y el desarrollo de los medios de comunicación han sido puntales para su crecimiento.

No estamos en la época donde las personas y los conocimientos pasaban desapercibidos, como ocurrió con aquel Presidente de la República francesa, Paul Deschanel, quien abordó el 24 de mayo de 1920 un tren en París, en misión oficial con destino a Montbrion, donde acudiría a un homenaje a un senador muerto en el frente de guerra, y debido al calor que hacía en la noche en el tren, el presidente aprovechando una parada del tren y un descuido de sus escoltas, se bajó en pijama y se dirigió a unos ferroviarios y se presentó como lo que era, pero nadie le creyó y pensaron que era un demente fugado de un manicomio cercano, hasta que transcurridas varias horas  llegó el subprefecto que lo identificó. De 1920 a la fecha ha transcurrido mucho tiempo.

También ha pasado mucho tiempo desde que John F. Kennedy pronunciara el 12 de septiembre de 1962 un discurso en la Rice University, en Houston, Texas, ante 35,000 personas, donde dijo:

«Nadie puede entender del todo la distancia que hemos recorrido y la velocidad a la que hemos llegado hasta aquí, pero a modo de ejemplo, si les parece, vamos a condensar los 50,000 años de la historia registrada del ser humano en períodos de tan solo medio siglo. Siguiendo este ejemplo, sabemos muy poco sobre los primeros 35,000 años, salvo que al final de ellos los seres humanos más avanzados han aprendido a usar las pieles de los animales para cubrirse. Después, hará unos 10,000 años que salimos de las cavernas y empezamos a construir otros tipos de refugios. Tan solo hace 5,000 años, el hombre aprendió a escribir y a usar un carro con ruedas. La cristiandad no empezó hasta hace unos 2,000 años. La imprenta se inventó hace cinco siglos y hace menos de dos siglos de los 50,000 años que abarca esta historia humana, la máquina de vapor proporcionó una nueva fuente de energía».

«Newton exploró el significado de la gravedad. En el siglo pasado empezamos a tener luz eléctrica, teléfono, automóviles y aviones. Hasta la semana pasada no desarrollamos la penicilina, la televisión y energía nuclear, y ahora, si la nueva nave espacial estadounidense consigue llegar a Venus, habremos alcanzado las estrellas literalmente antes de la media noche de hoy«.

«Es un ritmo que nos deja sin aliento y que no puede por menos que crear nuevos males a la vez que disipa los antiguos: nueva ignorancia, nuevos problemas, nuevos peligros. Sin duda, las vistas que se abren al espacio prometen costes elevados y grandes penurias, así como enormes recompensas«.

Kennedy continuó diciendo que no es sorprendente que algunos prefirieran quedarse como estaban un poco más y descansar, esperar, pero que ese país de los Estados Unidos no lo han levantado gentes que esperaban y descansaban y deseaban mirar hacia atrás.

Eso dijo Kennedy hace algo más de 50 años. Los cambios en la humanidad en esos últimos 50 años superan con creces lo que ha ocurrido durante el medio siglo a que el expresidente se refirió. Es decir que en los últimos 100 años los progresos de la humanidad han sido extraordinarios. La expectativa de vida aumentó considerablemente colocándose en más de 70 años en nuestros días, todo a consecuencia de los avances de la tecnología aplicada a las ciencias médicas y fabricación de productos farmacéuticos. Fruto de esos avances tecnológicos la pobreza en el mundo ha disminuido, y la producción de alimentos ha aumentado considerablemente en países que tradicionalmente carecían de ellos, entre otros. ¡La robótica y la domótica dominan el escenario actual de la tecnología!

Cuando recientemente leí que varias empresas farmacéuticas estaban proyectando poner microchips en las tapas de sus frascos de medicamentos para que el frasco le avisara al consultorio del médico si el paciente estaba o no tomando sus medicamentos cuando la tapa no había sido abierta en varios días. O cuando tuve conocimiento que con los avances de las impresoras 3D y la complejidad de los materiales con que se alimentan, se estaba iniciando una nueva Revolución Industrial, donde la ciencia médica encontrará  un gran soporte, me pregunté ¿hasta dónde llegaremos? Parece ser que los seres humanos solamente tienen como límites en las invenciones el reto de vencer porque las cosas hay que hacerlas o porque están ahí.

Recuerdo haber leído algo sobre un irlandés a quien tras preguntársele el modo de llegar a Ballynahinch, se le oyó decir, no sin previa cavilación: «Si yo fuera usted, no partiría de aquí». O tal vez aquella expresión atribuida a George Herbert Leigh Mllory, montañero británico que murió en junio de 1924 en el monte Everest, luego de haber participado en expediciones en los años 1921, 1922 y 1924, que al preguntarle en una ocasión por qué quería escalarlo, contestó: «Porque está ahí».

La tambora dominicana es vital para la interpretación de nuestra música vernácula, requiriéndose para su ejecución el uso de las dos manos, una que golpea el lado que tiene un cuero de chiva que no haya parido y el otro de un chivo macho. Al igual que la tambora, el turismo requiere de la intervención de dos manos: del ministerio de salud pública y del ministerio de turismo.

La plataforma sobre la cual ha de instalarse el proyecto de turismo de salud en la República Dominicana tiene un carácter de política pública de salud del Estado dominicano que a su vez se relaciona con el turismo. Esto es importante tomarlo en consideración pues de ello se va a derivar la participación y rol que deberán tener las diferentes instituciones y sectores público y privado, principalmente aquellas que estén vinculadas a los sectores salud y turismo.

Para tales fines son elementos importantes desde el punto de vista de la factibilidad y sostenibilidad de un proyecto país de esa naturaleza, los  aspectos administrativos y contraprestaciones que eventualmente pudiera requerir el Estado dominicano relativos a la transferencia y uso de la tecnología, la inversión de capital, creación de puestos de trabajo formales y proporcionalidad de los profesionales médicos, así como las certificaciones para fines de acreditación y los programas de formación continua.

En razón de lo anterior, entendemos que si bien es una excelente iniciativa la ejecución de un proyecto que tenga por finalidad el desarrollo del turismo de salud en la República Dominicana, es importante tomar en consideración que para la ejecución del mismo se requerirá del concurso de varias instituciones, de los sectores privados y públicos, de los gremios, entre otros; que además, el servicio de salud es un servicio cuya reglamentación está sujeta a las políticas públicas establecidas por el Estado Dominicano que a su vez se derivan de la disposición constitucional del «Derecho a la Salud»; que la prestación de servicios profesionales en esa área actualmente está sometida a diversas reglamentaciones con carácter de orden público y por lo tanto cualquier derogación o modificación solo puede realizarse mediante la aprobación de una ley; y que los promotores de proyectos de esta naturaleza puedan ofrecer a los inversores las debidas garantías y seguridad jurídica de sus inversiones.
Dado el interés público que tiene un proyecto que busque el desarrollo del turismo de salud en la República Dominicana, así como de los intereses particulares que el mismo necesariamente ha de generar, es previsible que se generen conflictos de índole judicial, que puedan abortar ese proyecto debido a la existencia de jurisdicciones especializadas en la República Dominicana como son el Tribunal Constitucional y el Tribunal Superior Administrativo, así como disposiciones relativas al consumidor que podrían dar lugar a cuestionamientos sobre el mismo.

Como exponía anteriormente, la alta inversión en términos económicos (US$) que se debe realizar, obliga a los promotores del proyecto a garantizar tanto a los inversores internacionales como a los nacionales la seguridad jurídica y garantías necesarias de que su inversión está protegida contra cualquier eventualidad derivada del cuestionamiento de las normas bajo las cuales operaría.

No pretendo sobremedicarlos con disposiciones legales, que necesariamente para su validez tienen que estar sometidas al imperio de la Constitución. Leyes y disposiciones tenemos en abundancia que permiten una primera aproximación para convertir a la República Dominicana en un importante destino de turismo de salud.

Prefiero establecer lo que a mi modo de ver constituiría el marco constitucional dentro del cual deben dictarse las medidas que se ameritan para la implementación de esa actividad económica-social.

¿Qué es la salud? El Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, que fue adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados, entrando en vigencia el 7 de abril de 1948, nos ofrece una definición que no ha sido modificada desde el año 1948, diciendo que: «La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.»

Es importante destacar que en nuestro país el asunto salud tiene una connotación constitucional. Es así que de manera constante desde la Constitución del año 1966, pasando por las reformas del año 1994 hasta la de 2002, el artículo 8, estableció de manera invariable que:

«Se reconoce como finalidad principal del Estado la protección efectiva de los derechos de la persona humana y el mantenimiento de los medios que le permitan perfeccionarse progresivamente dentro de un orden de libertad individual y de justicia social, compatible con el orden público, el bienestar general y los derechos de todos».

Agregando, que «Para garantizar la realización de esos fines se fijan las siguientes normas:
«… 17. El Estado estimulará el desarrollo progresivo de la seguridad social, de manera que toda persona llegue a gozar de adecuada protección contra la desocupación, la enfermedad, la incapacidad y la vejez. El Estado prestará su protección y asistencia a los ancianos, en la forma que determine la ley, de manera que se preserve su salud y se asegure su bienestar. El Estado prestará, asimismo, asistencia social a los pobres. Dicha asistencia consistirá en alimentos, vestimenta y hasta donde sea posible, alojamiento adecuado. El Estado velará por el mejoramiento de la alimentación, los servicios sanitarios y las condiciones higiénicas, procurará los medios para la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas y endémicas y de toda otra índole, así como también dará asistencia médica y hospitalaria gratuita a quienes por sus escasos recursos económicos así lo requieran. El Estado combatirá los vicios sociales con medidas adecuadas y con el auxilio de las convenciones y organizaciones internacionales. Para la corrección y erradicación de tales vicios, se crearán centros y organismos especializados».

Al amparo de ese artículo se dictaron la mayoría de las leyes y otras disposiciones legales y reglamentarias relativas al régimen de la salud y de turismo en nuestro país.

Ese artículo 8 y su numeral 17 fueron sustituidos en bloque por el artículo 61 de la Constitución de la República proclamada el 26 de enero de 2010, que expresa lo siguiente:

«Artículo 61.- Derecho a la salud. Toda persona tiene derecho a la salud integral. En consecuencia:
1) El Estado debe velar por la protección de la salud de todas las personas, el acceso al agua potable, el mejoramiento de la alimentación, de los servicios sanitarios, las condiciones higiénicas, el saneamiento ambiental, así como procurar los medios para la prevención y tratamiento de todas las enfermedades, asegurando el acceso a medicamentos de calidad y dando asistencia médica y hospitalaria gratuita a quienes la requieran;
2) El Estado garantizará, mediante legislaciones y políticas públicas, el ejercicio de los derechos económicos y sociales de la población de menores ingresos y, en consecuencia, prestará su protección y asistencia a los grupos y sectores vulnerables; combatirá los vicios sociales con las medidas adecuadas y con el auxilio de las convenciones y las organizaciones internacionales».

Como he anunciado más arriba, cualquier disposición legal, reglamentaria, administrativa o de cualquier índole que se dictare sobre la salud en la República Dominicana tiene que ajustarse al texto del citado artículo 61. Esta disposición no se conforma con consagrar la definición que sobre salud nos ofrece la OMS, sino que trata de salud integral.

A fin de no entrar en disquisiciones sobre lo que se entiende por salud integral, aunque reconozco que se han ofrecido muchas aceptables y aceptadas, prefiero acudir al propio artículo 61 a fin de determinar el concepto de salud integral.
«Artículo 61.- Derecho a la salud. Toda persona tiene derecho a la salud integral. En consecuencia:  
1)  a) El Estado debe velar por la protección de la salud de todas las personas,
b) el acceso al agua potable,
c) el mejoramiento de la alimentación,
d) de los servicios sanitarios,
e) las condiciones higiénicas,
f) el saneamiento ambiental,
g) procurar los medios para la prevención y tratamiento de todas las enfermedades,
h) asegurando el acceso a medicamentos de calidad y
i) dando asistencia médica y hospitalaria gratuita a quienes la requieran;

2) El Estado garantizará, mediante legislaciones y políticas públicas, el ejercicio de los derechos económicos y sociales de la población de menores ingresos y, en consecuencia,
a) Prestará su protección y asistencia a los grupos y sectores vulnerables;
b)Combatirá los vicios sociales con las medidas adecuadas y con el auxilio de las convenciones y las organizaciones internacionales».

Pero debemos agregar que siendo la salud un servicio, el mismo debe prestarse de conformidad con lo previsto por el artículo 53 de la propia Constitución, que dispone:

«Artículo 53.- Derechos del consumidor. Toda persona tiene derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, a una información objetiva, veraz y oportuna sobre el contenido y las características de los productos y servicios que use o consuma, bajo las previsiones y normas establecidas por la ley. Las personas que resulten lesionadas o perjudicadas por bienes y servicios de mala calidad, tienen derecho a ser compensadas o indemnizadas conforme a la ley».

Al tratarse de un turismo de salud ha de suponerse que el paciente acude voluntariamente a los servicios que se ofrecen y donde su consentimiento juega un papel vital, por lo que tenemos que considerar un aspecto constitucional que rige en nuestro país, como lo exponemos a continuación:

El derecho que tiene el enfermo de que se le requiera su consentimiento, aceptación o asentimiento adquiere en la República Dominicana una dimensión que traspasa los límites de la ley pura y simple y penetra en el ámbito de la Constitución de la República. Es así como su artículo 42, numeral 3 dispone lo siguiente:

«Artículo 42.- Derecho a la integridad personal. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica, moral y a vivir sin violencia. Tendrá la protección del Estado en casos de amenaza, riesgo o violación de las mismas. En consecuencia:

…3) Nadie puede ser sometido, sin consentimiento previo, a experimentos y procedimientos que no se ajusten a las normas científicas y bioéticas internacionalmente reconocidas. Tampoco a exámenes o procedimientos médicos, excepto cuando se encuentre en peligro su vida».

Este artículo en su parte capital consagra el derecho que tiene toda persona a que se respete su integridad física, psíquica, moral y vivir sin violencia, para lo cual tienen la protección del Estado en casos de amenaza, riesgo o violación.

El numeral 3 de ese artículo contiene una prohibición expresa que impide que una persona pueda ser sometida sin consentimiento previo, a experimentos y procedimientos que no se ajusten a las normas científicas y bioéticas internacionalmente reconocidas. Lo que está prohibido es que una persona pueda ser sometida sin su consentimiento a experimentos y procedimientos que no se ajusten a las normas científicas y bioéticas internacionalmente reconocidas. De donde parecería ser por argumento análogo, que si esos experimentos y procedimientos se ajustan a las normas científicas y bioéticas internacionalmente reconocidas, entonces no se requiere del consentimiento.

Sin embargo, la segunda parte de ese numeral 3 no deja dudas en cuanto a la exigencia del consentimiento para la realización de exámenes o procedimientos médicos.La única excepción en cuanto al consentimiento se encuentra en el caso de que la vida de la persona esté en peligro. Considero que ese consentimiento debe existir aun en los casos en que los exámenes o procedimientos médicos se ajusten a las normas científicas y bioéticas internacionalmente reconocidas.

Como se observa, hay una diferencia entre los experimentos y procedimientos que no requieren del consentimiento cuando se ajusten a las normas científicas y bioéticas internacionalmente reconocidas, y los exámenes o procedimientos médicos, que siempre requieren del consentimiento de la persona.

El régimen de la responsabilidad civil no puede ser ajeno al turismo de salud, pues secuela del mismo se derivan consecuencias importantes que deben tenerse  en cuenta al momento de su implementación, tales como son; las redes contractuales, los procedimientos quirúrgicos con robots, y la responsabilidad personal, entre otros.

Entre los artículos de la Constitución de la República que deben ser tomados en cuenta de manera expresa, están los artículos 42, 53, 61 y 110. En cuanto a las leyes, deben considerarse las números: 42-01, General de Salud; 541, Orgánica de Turismo de la República Dominicana, modificada por las leyes 158-01, 184-02, 318-04 y 195-13; 542, Orgánica de la Corporación de Fomento de la Industria Hotelera y Desarrollo del Turismo; 64-00, General de  Medio Ambiente y Recursos Naturales; 1-12, Estrategia Nacional de Desarrollo; 424-06, Implementación del Tratado de Libre Comercio, entre la República Dominicana, Centroamérica y los Estados Unidos de América (DR-CAFTA); 111, sobre Exequátur de Profesionales; 139-01, de Educación Superior, Ciencia y Tecnología, así como disposiciones relativas a la habilitación y acreditación para los establecimientos de salud.

Dentro del anterior marco normativo es recomendable celebrar un foro de discusión para la creación de una estructura sobre la cual se fundamente el turismo de salud en la República Dominicana.

Muchas gracias,
Dr. Jorge A. Subero Isa
Auditorio UNIBE, Sto. Dgo.
10 de abril de 2015

Jiménez de Parga, Manuel,«La ilusión política, ¿hay que reinventar la democracia en España?». Pág. 106.

Kennedy se refiere a la nave espacial Mariner 2, que sobrevoló Venus, convirtiéndose en la primera nave en estudiar otro planeta, hecho ocurrido en diciembre de 1962.

John Fitzgerald Kennedy, Discursos (1960-1963), Una presidencia para la historia, pág. 150, Estudio, traducción, edición y notas de Salvador Rus Ruffino.

Hobsbawm, Eric. Guerra y Paz en el Siglo XXI, pág. 122.

John Fitzgerald Kennedy, Discursos (1960-1963), Una presidencia para la historia, pág. 155 y 156, Estudio, traducción, edición y notas de Salvador Rus Ruffino.

Resaltado JASI.  Official Records of the World Health Organization, Nº 2, p. 100.